Análisis de la sentencia condenatoria a la DGRyN por la inscripción de unos mellizos valencianos

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El 15 de Septiembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia dictaba una sentencia condenatoria contra la DGRyN. El Juez Esteban Tabernero Moreno condenaba así a dos niños mellizos de apenas dos años de edad, a ser borrados del Registro Civil. La ejecución de esta sentencia conlleva la pérdida de la ciudadanía española y la absoluta desprotección jurídica de estos dos niños. Su pecado es ser hijos de dos varones, lo que hace al juez asumir que nacieron mediante gestación por sustitución.

El Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Valencia, José Ramón de Verda y Beamonte ha publicado recientemente en Diario la Ley un análisis de la sentencia. Sus cometarios que en otro contexto social, retrayéndonos años, habrían sido plenamente atinados, hoy en día son pobres, cuando no florituras dialécticas. Tan solo una muestra de su erudición jurídica y conocimiento de la legislación internacional. El Prof. de Verda y Beamonte distribuye sus opiniones en 2 capítulos. Analicemos ambos:

Primero valora el alcance de la calificación registral sobre la certificación extrajera. Considera el jurista que es de aplicación el art. 23 de la Ley de RC, que dice podrá practicarse inscripción, «sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española». Y defiende que no se permita el acceso al RC porque biológicamente es imposible que los progenitores, ambos hombres, sean los padres de los menores en cuestión.

Sorprende que no sea consciente que el acceso al RC de certificaciones registrales, nacionales y extranjeras, se realiza casi a diario con hechos que son “biológicamente imposibles”. Dos mujeres es imposible que sean ambas “biológicamente” progenitores de sus hijos, pero lo son y como tal se las inscribe. Una mujer sola es una infértil funcional, y por tanto no puede tener hijos, pero cada día se inscriben mujeres solas como progenitoras de sus hijos y la certificación de nacimiento, sea española o extranjera, accede al RC sin problemas. Otro tanto sucede con los hijos de un hombre sin testículos o de una mujer con menopausia precoz.

Tal vez el Prof. de Verda y Beamonte debería repasar la sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999 en la que para determinar la filiación se dice “Es por ello perfectamente lícito, desde el punto de vista constitucional, la disociación entre progenitor biológico y padre legal que sirve de fundamento a ciertas reglas contenidas fundamentalmente en los art. 8 y 9 de la Ley”, para darse cuenta de que la realidad del hecho es que ambos padres son progenitores legales de los menores en cuestión y no hay por tanto ningún conflicto con el referido Art. 23.

Dedica su atención posterior el Profesor a la Ley de Reproducción Asistida y se enzarza en un estudio de las legislaciones de los países que nos rodean. Un dechado de erudición que no deja de ocultar una realidad: la gestación por sustitución NO es ilegal es España. Es mas, está claramente regulada. Otra cosa es que esa regulación sea nefasta y suponga exponer a hombres, mujeres y niños a la mayor de las indefensiones jurídicas.

La regulación en España consiste en declarar la nulidad del contrato. Es decir, que si llegas a un acuerdo y algo sale mal, no reclames a nadie, todo ha sido bajo tu responsabilidad. Si hay explotación de mujeres, chantaje o presión a familias, pago de dinero o lo que sea, el legislador lo que dice es que él se lava las manos y allá cada cual. Pero en ningún momento se prohíbe. En ningún momento se clasifica la subrogación de delito, de infracción o de falta. El segundo punto que caracteriza la regulación española sobre esta técnica de reproducción asistida es que obligatoriamente la mujer que da a luz es inscrita como madre y que el padre puede reclamar su paternidad. Evidentemente, el paso siguiente es que la gestante subrogada desista de sus derechos y la madre subrogante adopte legalmente al menor. Así lleva funcionando años la gestación por sustitución es España. No es de extrañar que hombres y mujeres busquen mayor seguridad jurídica y se marchen a lugares donde los derechos humanos estén garantizados, y no lo hagan en nuestro país donde la situación actual permite todo tipo de atropellos.

El Profesor titular se da cuenta de esta posibilidad cuando comenta un detalle de la sentencia: “Sin embargo, previamente la sentencia hace una observación, que merece la pena ser destacada. Dice que «el ordenamiento jurídico español tiene medios e instrumentos suficientes para conseguir esa concordancia (del registro español y extranjero) y que los hijos consten a nombre [de los varones casados]». Esta observación, sin duda, produce cierta perplejidad, ya que está indicando que la propia Ley española contempla, indirectamente, mecanismos que permiten eludir la prohibición de gestación por sustitución que la misma establece, lo que, sin embargo, es cierto”.

No se trata de eludir, si no de aplicar lo legislado, según he relatado antes y no tiene desperdicio cuando remacha “A mi parecer, esta solución, que sería posible (aunque creo que no deseable), según la ley española, es un tanto absurda, ya que, en definitiva, supone utilizar la adopción para conseguir los efectos que se perseguían mediante la celebración del contrato de gestación por sustitución; y, si esto es así, ¿por qué no se admite directamente la gestación por sustitución y se evita un proceso más largo y complejo, que va a llevar al mismo resultado?” .

Sr. de Verda y Beamonte, blanco y en botella. Usted mismo se ha quitado toda la razón, aunque busque para justificarse el apoyo de legislación extranjera. No existe conflicto con la ley española, porque no prohíbe la gestación por sustitución, aunque la regula de modo diferente a otros países y no hay conflicto con el artículo 23 de la LRC.

Por último, unas palabras sobre el principio de indisponibilidad del cuerpo humano. Esta “indisponibilidad” significa que el cuerpo no puede ser objeto de una convención, de una transacción, de una venta, de una instrumentalización. Es la base de la abolición de la esclavitud, de la trata de blancas o del movimiento sindical al considerar que el obrero no es una maquina. Es evidente que el lucro que pudiese sobrevenir de violar este principio es moralmente reproblable. Pero, ¿la gestación por sustitución es violar el principio?

Que una mujer plenamente consciente y en uso de sus facultades decida colaborar con otras personas para poder dar vida, una vida que de otro modo no podría ser alumbrada al mundo, ¿viola el principio de indisponibilidad? Por tanto, ¿lo viola también la donación de óvulos y semen, la donación de órganos que ayudan a vivir a otras personas? Creo que todos estamos de acuerdo en decir que no. La gestación subrogada no viola el principio.

En ocasiones se aduce que lo viola porque hay un acuerdo económico. No parece pensar así el legislador cuando considera que la donación de semen o la donación de óvulos son subsidiarias de una recompensa económica por las molestias ocasionadas por la técnica. Es decir la compensación económica, en España o en Francia, no viola el principio de indisponibilidad ni el Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina realizado en Oviedo, y que dice en su Artículo 21. Prohibición del lucro: ”El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro».

La compensación económica por las molestias ocasionadas a la gestante a lo largo de tantos meses, desde la evaluación psicológica hasta la revisión ginecológica, la premedicación o el puerperio, es simplemente eso, una compensación, equiparable en todas sus características a la que se practica en la donación de semen, pongamos por ejemplo, aunque molestias y riesgos sean muy diferentes en ambos procesos.

El interés del menor es evidente en la sentencia que queda en un segundo plano. Los niños objeto de la sentencia son sacados del RC español cual mercancía de un almacén, porque no son “biológicamente” posibles. Es decir, se les discrimina en razón de su nacimiento. Que esto es anticonstitucional es tan evidente, que no voy a abundar más en ello.

No hace falta ser jurista para esperar un análisis de más alto nivel de un Profesor Titular de Derecho Civil, independiente de afinidades ideológicas u opiniones personales.
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